解读文章之七

厘清边界、优化结构、塑造“灵魂”

——评《市场准入负面清单（2018年版）》

中国政法大学民商经济法学院任启明

2018年12月24日，经党中央、国务院批准，国家发展改革委、商务部发布《市场准入负面清单（2018年版）》（以下简称《清单（2018年版）》），并在全国统一实施，这项制度的建立表明了我国以开放促改革、建立更高水平市场经济体制的勇气和决心。从2016年起试行的《市场准入负面清单草案（试点版）》（以下简称《清单（试点版）》），到如今在总结经验、日臻完善的基础上在全国全面推行的《清单（2018年版）》，从制度优化的角度来看，《清单（2018年版）》具有定位精准、结构清晰、依法调整的突出特点。可以说，本次修订进一步厘清了清单边界，夯实了清单内容，塑造了清单制度运行“活的灵魂”。

一、精准定位：厘清市场准入负面清单制度的“界”

对比《清单（试点版）》，本次颁布的《清单（2018年版）》大幅减少清单事项，压减幅度达54%。这种清单的“瘦身”是对市场准入负面清单制度更为精准定位的体现。

根据国务院印发的《关于实行市场准入负面清单制度的意见》（国发﹝2015﹞55号，以下简称《意见》），市场准入负面清单制度，是指国务院以清单方式明确列出中华人民共和国境内禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等，各级政府依法采取相应管理措施的一系列制度安排。市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体均可依法平等进入。

负面清单是政府对市场准入环节予以规制所采用的手段。相比于传统的“正面清单”规定“可以做什么”，负面清单的特点在于清单之外的“非禁即入”，是一种更为开放、更为透明的市场准入管理模式。

首先，从对象上看，市场准入负面清单针对的是市场主体。之所以对适用对象进行限定，是因为清单所要解决的重要问题之一是市场主体之间的平等问题，即实现国企和民企、大企业和中小企业等不同市场主体之间的“权利平等、机会平等、规则平等”。所谓市场主体是指在市场上从事经济活动，享有权利并承担义务的个人和组织体，其重要特征是营利性，即以营利为目的进行的有计划的持续性的经营。从法学研究的角度来看，相当于商法理论中商主体的概念。根据这一要求，《清单（试点版）》中诸如“仲裁委员会设立登记”等事项被移出清单。此外，市场主体开展经济活动应当具有独立性，而非在他人的管理或指挥之下开展。因此，对作为市场主体的工作人员的自然人进行“准入”管理的各类职业资格管理类管理措施应被排除出清单的范围，如“律师执业资格许可”等。

其次，从内容上看，清单所列事项是针对市场主体从事投资经营活动时在准入环节的管理措施。根据《意见》规定，市场准入负面清单制度适用于各类市场主体基于自愿的初始投资、扩大投资、并购投资等投资经营行为及其他市场进入行为。因此，负面清单所针对的应当是“主体准入”，即相关主体是否可以进入到市场中的具体行业、领域、业务中开展经营行为；而非“行为准入”，并不涉及对进入市场后具体经营行为的评价。因此，针对非投资经营活动的管理措施、准入后的管理措施不应当列入清单，如《清单（试点版）》中“报废民用爆破器材生产线销爆立项申请审批”等事项被移出清单。

最后，从范围上看，清单事项的规制范围是整体的境内市场，因此出于环境保护、自然资源开发利用等原因针对特定地理区域、空间设定的管理措施不属于清单规制的范围。如《清单（试点版）》中的“国家地质公园内矿产资源勘查开发和工程建设活动的限制”事项因此被移出。这些移出的事项因为不符合清单定位而被移出，但不影响这些事项的现有管理方式。

二、结构清晰：夯实市场准入负面清单制度的“体”

在明确上述定位与功能的基础上，《清单（2018年版）》对试点版中的清单事项和管理措施进行了优化整合，并参照立法规定对事项表述进行了规范化调整，完成了清单事项的规范与精简，夯实了市场准入负面清单制度的“体”。

（一）增加清单说明

《清单（2018年版）》的显著变化之一就是在清单首页附加了清单说明。该说明对清单的内容、定位、范围、事项来源、适用条件、法律效力层级、制定权限以及清单与我国参加的国际公约、与其他国家或地区签订的双多边协议的关系进行简要介绍并予以明确。

负面清单制度原本是各国针对外商投资中“特别管理措施”的代称，指的是一个国家在引进外资过程中，对某些与国民待遇不一致的特别管理措施，以清单形式公开列明。我国将负面清单的管理模式推广到对内资的市场准入管理，是一种前所未有的创新之举，但这种管理理念和方式的重大转变对于多数市场主体来说或许仍相对陌生。《清单（2018年版）》新增的清单说明开宗明义地向全社会展现了清单的功能与价值，其并非是以一张“新的单子”又增桎梏，而是在现行规范的基础上综合调整、放宽准入管制，为市场主体“减压”，同时又以事中事后监管的加强增加“威慑”。清单说明的存在能够有效厘清误区，帮助对负面清单制度缺少了解的市场主体和社会公众了解这一制度的创新性与生命力所在。

（二）优化清单结构

《清单（2018年版）》中的事项得到了有效精简，其中很大程度上是因为改善了“禁止准入类”的列举模式。区别于试点版中将法律法规明令禁止的与市场准入相关的具体规则和《产业结构调整指导目录》禁止投资和新建的具体措施逐条列出的做法，《清单（2018年版）》仅高度概括规定了四类禁止类事项，分别是法定禁止事项、产业目录禁止事项、金融业禁止事项和互联网业禁止事项。

这一重大调整很大程度上系出于明晰清单定位的考量。市场准入负面清单制度适用于各类市场主体基于自愿的初始投资、扩大投资、并购投资等投资经营行为及其他市场进入行为。而法律法规的禁止性规定则是针对所有主体（包括但不限于市场主体）都必须遵守的普遍性规定，从规范主体和对象来看都大大超出了清单针对的范畴，将所有的法定禁止事项逐一在清单中列出不仅在形式上造成条目过多过细、繁杂冗长，而且是一种无实质意义的注意性规定，实无必要，采用概括说明+附件列出的形式更加科学合理。同理。《产业结构调整指导目录》本就充分列明了应予淘汰或限制发展的产业名录，在清单正文中再进行重复列举并无裨益。

另一方面，特别规定金融、互联网两大行业内的禁止类准入事项，亦是针对当前社会经济发展一些敏感重要领域的考虑和安排。当前，互联网与传统行业的融合碰撞引发了市场上的滔天巨浪，以云计算、大数据、人工智能等为代表的新兴技术在创新商业模式的同时，打造出了各类“互联网+”的新兴业态。但目前我国对于互联网行业的针对性立法尚不成熟，有关规定散见于各类规范性文件之中，涉及的行业范围也相当广泛。因此，清单有必要针对互联网行业进行统一的整合规定，为行业的准入提供确定性指引。而金融本就与风险相伴而生，其与每个人的生活息息相关，意味着金融市场的稳定与否将直接影响国民经济的安全发展。因此，监管上对金融相关经营活动的开展始终持谨慎态度，反映到市场准入环节，更是要在源头上予以严格把控，即保证能够进入金融市场开展经营活动的都是具备法定要件的适格主体。

（三）增设地方性许可措施

如何把握好市场准入负面清单的统一性与我国社会现实中地区差异性的平衡，是清单面临的一项重要问题。作为对此的重要回应，《清单（2018年版）》新增了“地方性许可措施”栏目。

考虑到我国地区发展差异大，资源要素禀赋、主体功能定位等方面也有很大不同，为增强市场准入负面清单的操作性、针对性，《意见》提出允许省级人民政府在全国统一的市场准入负面清单基础上，根据本地区实际情况，提出调整市场准入负面清单的建议，报国务院批准后实施。据此，《清单（2018年版）》将少量全国性管理措施未涵盖、符合清单定位且设立依据合法有效的地方性市场准入管理措施，纳入了“地方性许可措施”这一栏目。一方面，这是我国现实国情对清单完备性提出的要求，其必须充分满足国家整体和各地区发展的现实需要。另一方面，这也是清单体系化运行的必然要求。

三、依法调整：塑造市场准入负面清单制度的“魂”

市场准入负面清单制度的基础在于清单，但灵魂在于清单实施中的依法调整。市场准入负面清单制度是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要探索，是依法治国的要求，也是构建社会主义现代化市场经济体系的重要基石。因此，市场准入负面清单制度的工作是一项系统工作，绝非发布一张单子，汇总一些事项的简单形式文章。

（一）本次修订是对深化改革实践的法治归纳

本次对市场准入负面清单的修订工作，体现了对《清单（试点版）》的依法调整，是对深化改革实践成果的法治归纳。如针对《清单（试点版）》中设立依据不足的事项，依法移出清单，这包括“未获得许可，不得围垦沿海滩涂”、“未获得许可，不得经营植物新品种”等。在修订工作中，对列入清单的市场准入事项，严格要求其设立依据应当符合《意见》、《立法法》、《行政许可法》等规定进行。针对设立依据层次不足的事项进行严格审查。其次，本次清单修订工作，也是对“放管服”改革的法治归纳。如依据国务院取消行政许可事项决定等文件，移除了《清单（试点版）》中的“未获得资质条件，不得从事棉花加工”等事项。最后，本次修订工作也根据法律法规的变化对事项进行了相应调整。

（二）“动态调整机制”保证了清单未来的依法有序调整

清单管理并非僵化管理，随着改革开放进展、经济结构调整，法律法规修订、“放管服”改革进展等情况，针对市场准入的规制措施也会发生变化。本次市场准入负面清单制度，除了发布市场准入清单外，更为重要的机制则在于制度自身包含的动态调整机制。按照通知的规定，在全面落实市场准入负面清单制度的工作中，将研究制定清单动态调整工作方案，细化清单调整频次、方式、流程，探索建立市场准入负面清单调整第三方评估机制等。这些都是确保清单依法有序调整的重要措施。

“徒法不足以自行”，市场准入负面清单制度也是一样。让清单动起来，是实现市场准入有效规制的基础与保证，为市场准入负面清单管理制度注入了“活的灵魂”。