行政复议决定书

黔江府行复〔2017〕21号

申请人：重庆某造价咨询公司。

法定代表人：王某，总经理。

被申请人：重庆市黔江区财政局，住所地重庆市黔江区新华东路中段64号。

法定代表人：任天银，局长。

申请人重庆某造价咨询公司不服被申请人重庆市黔江区财政局于2017年8月31日作出的《行政处罚决定书》。于2017年9月13日向本机关申请行政复议，本机关予以受理并进行了审理，现已审理终结。

申请人请求：请求撤销被申请人重庆市黔江区财政局作出的《行政处罚决定书》。

申请人称：被申请人适用《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第七十七条规定对申请人作出“列入不良行为记录名单，在一年内禁止参加政府采购活动”的行政处罚属于适用法律错误。

首先，被申请人组织进行的“某政府投资评审中心造价咨询机构库招标”（以下简称“造价咨询机构入库招标项目”）活动，是通过社会公开招标方式，选择符合条件的造价咨询机构进入政府采购此类服务的备选库，中标入库的机构取得的是为政府提供造价咨询服务的资格，但并不直接成为政府采购工程类服务项目的供应商，最终成为政府采购的服务商还需经过严格的考核，合格且能胜任，方可委托评审业务。

其次，被申请人组织的此次入库招标活动，采用的是公开招投标程序，其所实施的一系列活动都是依据招投标程序开展的。根据《政府采购法》第四条规定，“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”。《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第七条第一款规定，“政府采购工程以及工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例”。

本案中，造价咨询机构入库招标采购活动，采购的是与工程建设有关的服务，采取的是公开招投标的采购方式，符合上述法律规定的应适用招投标法及其实施条例的情形。同时，对违反相关规定所产生的法律后果，也应适用招标投标法及实施条例关于法律责任部分的规定。

被申请人称：被申请人作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，处罚程序合法，处罚适当，适用法律正确。

第一，被申请人的具体行政行为程序合法。2017年7月31日，某网民对申请人在“造价咨询机构入库招标项目“的招投标活动中存在造假欺骗行为进行举报。被申请人收到举报后，于2017年8月1日向申请人发出《政府采购调查取证通知书》和《举报信副本发送通知书》，2017年8月7日发出《政府采购立案通知书》，2017年8月11日发出《政府采购调查取证质询通知书》、《政府采购调查取证通知书》，同时向案涉单位发送《重庆市黔江区财政局关于政府采购调查取证的函》。于2017年8月22日向申请人发出《行政处罚事先告知书》，在申请人未能提供有力证明文件的前提下，被申请人于2017年8月31日依法作出《行政处罚决定书》。整个过程符合相关法律法规规定，程序合法。

第二，被申请人的具体行政行为认定违法事实清楚，处罚适当。经向某县财政投资评审中心、黔江区政府投资评审中心、某县财政局等单位查实，申请人在“造价咨询机构入库招标项目”的投标过程中所递交的投标材料存在变造业绩金额、变造出具审核报告时间、伪造业绩等造假行为。被申请人遂根据《政府采购法》第七十七条第一款第一项的规定，对申请人处以“列入不良行为记录名单，在一年内禁止参加政府采购活动”的行政处罚。该处罚行为认定违法事实清楚，处罚适当。

第三，被申请人作出的具体行政行为适用法律正确。首先，根据《政府采购法》第二条第一款、第七款以及《政府采购法实施条例》第七条的规定，本项目属于工程以外的其它政府采购对象，应当适用《政府采购法》。其次，根据《政府采购法》第七条规定，结合《重庆市政府购买服务暂行办法》第七条规定、《重庆市2017年政府集中采购目录及限额标准》、《黔江区2017年政府集中采购目录及限额标准》的相关规定，“工程造价咨询服务”被明确纳入政府集中采购目录中，本项目实质是政府购买服务的招标投标项目。再次，该招标文件各项规定适用的法律依据均为《政府采购法》及实施条例。申请人直接参与了“造价咨询机构入库招标项目”政府采购公开招标投标活动，就应当遵守政府采购法及其实施条例等相关规定。最后，申请人将“工程造价咨询服务”纳入政府采购工程以及工程建设有关的货物、服务范围属于其主观推断，该观点无法律依据。

经审理查明：2017年6月21日，重庆市黔江区公共资源综合交易中心在重庆市政府采购网、重庆市黔江区公共资源综合交易网发布招标公告、采购文件。政府采购项目的名称为某投资评审中心造价咨询机构库招标，采购人为重庆市黔江区政府投资评审中心，采购机构为重庆市黔江区公共资源综合交易中心。2017年7月12日，申请人作为该政府采购招标项目的投标人参加公开招标，并入围中标候选人。

中标公示后，被申请人收到举报，称申请人在该政府项目的投标过程中采取欺骗手段、业绩造假，骗取入围资格。根据《政府采购法》及《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令第20号）的相关规定，被申请人对举报内容进行立案受理，于2017年8月7日向申请人发出并送达《政府采购立案通知书》，于2017年8月11日向申请人发出并送达《政府采购调查取证质询通知书》，同日向案涉单位发送《重庆市黔江区财政局关于政府采购调查取证的函》，于2017年8月14日向申请人发送并送达《政府采购调查取证通知书》。

经被申请人调查核实，申请人在投标文件中提交的相关材料中存在虚假行为，如投标书中将某工程审核报告的送审金额由11959938.11元变更为21959938.11元，存在变更送审金额行为。投标书中递交的某整治工程项目的结算审核报告不属实，申请人实际尚未出具该工程的审核报告，存在伪造业绩行为。

对申请人的上述行为，被申请人于2017年8月22日向申请人发出并送达《行政处罚决定事先告知书》，告知申请人对拟作出的行政处罚决定享有陈述、申辩及申请听证的权利。同时告知申请人逾期未提交陈述、申辩材料和听证申请的，视为放弃陈述申辩权和听证权。2017年8月31日，被申请人作出《行政处罚决定书》，并送达给申请人。

申请人不服该处罚决定，于2017年9月13日向我机关申请行政复议。复议过程中，我机关于2017年10月23日组织本案当事人举行行政复议听证会。在行政复议听证过程中，申请人对《行政处罚决定书》中认定的违法事实予以自认。

本机关认为：

一、被申请人是举报事项的有权调查处理机关，主体适格

《政府采购法》第十三条规定，“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。”第七十条规定，“任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为，有权控告和检举，有关部门、机关应当依照各自职责及时处理。”《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令第20号）第三条规定，“县级以上各级人民政府财政部门负责依法受理和处理供应商投诉。”“县级以上地方各级人民政府财政部门负责本级预算项目政府采购活动中的供应商投诉事宜。”

举报人的举报事项为申请人在政府采购项目招标投标的过程中，采取编造业绩，提供虚假材料的方式以谋求骗取入围资格，被申请人是该举报事项的有权处理机关，有权依据法律法规规定作出处理决定，主体适格。

二、被申请人作出的具体行政行为认定事实清楚，适用法律正确

（一）被申请人作出的具体行政行为认定事实清楚

2017年8月11日，被申请人向某区审计局、某县财政投资评审中心、某县财政局等单位发送《关于政府采购调查取证的函》，根据各相关单位的复函内容及调查核实情况，申请人在参加政府采购“造价咨询机构入库招标项目”的招投标过程中，递交的《投标书》中列明的材料存在伪造业绩，变更业绩金额等虚假行为。申请人在行政复议听证过程中，也对参加“造价咨询机构入库招标项目”所递交的《投标书》中存在虚假材料的事实予以自认。

（二）被申请人作出的具体行政行为适用法律正确

1．“造价咨询机构入库招标项目”的《政府采购招标文件》（以下简称《招标文件》）已明示该项目性质属于政府采购，申请人已知晓该内容，且投标过程中并未提出异议。首先，本项目的《招标文件》已载明本采购项目名称是某政府投资评审中心造价咨询机构库招标，采购人重庆市黔江区政府投资评审中心。《招标文件》依照《政府采购法》第二十二条规定对投标人资格进行严格限定，依照《政府采购法》第六章（第五十一条至第五十八条）规定对质疑与投诉程序进行说明。《招标文件》通过重庆市政府采购网向社会进行公布。其次，《招标文件》规定对投标过程中的相关违法行为应按照《政府采购法》及相关规定进行处罚。如《招标文件》第四篇第六条第二款第五项规定，中标人无充分理由放弃中标的，财政部门将根据财政部十八号令第七十五条规定进行处罚。”最后，申请人对《招标文件》作出实质性响应，并对以下内容作出声明：（1）申请人完全理解并接受该项目招标文件的所有要求；（2）申请人参加本项目采购活动前三年内无重大违法活动记录，符合《政府采购法》规定的供应商资格条件；（3）申请人未被“政府采购严重违法失信名单”记录；（4）如申请人中标，申请人将履行招标文件中规定的各项要求以及申请人投标文件的各项承诺，按《政府采购法》、《合同法》及合同约定条款承担申请人方责任。

2．政府采购“造价咨询机构入库招标项目”的采购标的不属于《政府采购法实施条例》第七条规定的“与工程建设相关的服务”范畴。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部18号令）第八十五条规定“政府采购货物服务可以实行协议供货采购和定点采购，但协议供货采购和定点供应商必须通过公开招标方式确定；因特殊情况需要采用公开招标以外方式确定的，应当获得省级以上人民政府财政部门批准。”该条规定为以政府采购方式建立造价咨询机构库提供了依据支撑。

本次“造价咨询机构入库招标项目”的采购目的是选取具备工程造价乙级及以上资质证书的造价咨询机构组建造价咨询机构库，整个招标过程不涉及具体工程及与工程建设相关服务。投标企业中标后即成为造价咨询机构库成员。成为造价咨询机构库成员，只是取得为后期政府性投资建设项目提供造价咨询服务的资格。同时，投标人只有成为造价咨询机构库成员，才能与采购人签订书面政府采购合同，以此对双方权利义务、工作内容、方式及报酬等内容作出更为细致的约定。

财政部国库司等单位主编的《政府采购法实施条例（释义）》在对《政府采购法实施条例》第七条中“与工程建设相关的服务”的含义进行解读时指出，“建设”起的是时间节点的作用，只有工程建设过程中与工程有关的服务，才属于《招标投标法》及其实施条例的调整范围。因此，与工程建设相关的服务，不能与现实存在并实际发生的工程建设项目相剥离理解，只有存在现实发生的工程建设项目才会考虑该项政府采购服务是否与工程建设过程息息相关。如政府采购与工程建设相关的勘查、设计、施工、监理等服务，应当是以该项工程建设项目已实际存在（如该工程建设项目已被立项批准）为前提。同时，根据财政部出台的《政府采购品目分类目录》中对工程造价咨询服务的理解，“工程造价咨询服务”本身是一个集合概念，其涵盖内容广泛，具体包括建设项目的投资估算、概预算的编制与审核、合同价款的确定与调整、工程结算及竣工结（决）算报告的编制与审核进行全过程或若干阶段的管理和服务等，在判断其中某一项或者某几项是否与工程建设相关时，应结合实际存在的工程及所需服务涉及的时间节点进行判别。

针对本案，作为本次采购标的社会中介机构，暂无证据证明其所依附的工程项目已实际存在。既然无实际存在的工程项目，那么采购与工程建设相关的服务也就无从谈起。本次政府采购仅是采购社会中介机构，用以组建社会中介机构库，并无采购与工程建设有关服务的需求。因此，本案不应将采购社会中介机构本身与采购与工程建设相关的服务相混同理解。“造价咨询机构入库招标项目”应是一项独立的政府采购项目。

3．政府采购“造价咨询机构入库招标项目”应适用《政府采购法》及相关法律法规。《政府采购法》第二条第一款规定，“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”第二条第七款规定，“本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。”第二十六条规定，“政府采购采用以下方式：（一）公开招标。”《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第二条第一款规定，“采购人及采购代理机构进行政府采购货物或者服务招标投标活动，适用本办法。”《财政投资评审管理规定》第二条第一款，“财政投资评审是财政职能的重要组成部分，财政部门通过对财政性资金投资项目预（概）算和竣工决（结）算进行评价与审查，对财政性资金投资项目资金使用情况，以及其他财政专项资金使用情况进行专项核查及追踪问效，是财政资金规范、安全、有效运行的基本保证。”第二条第二款规定，“财政投资评审业务由财政部门委托其所属财政投资评审机构或经财政部门认可的有资质的社会中介机构（以下简称“财政投资评审机构”）进行。其中，社会中介机构按照《政府采购法》及相关规定，通过国内公开招标产生。”

本案所涉“造价咨询机构入库招标项目”的采购人为重庆市黔江区政府投资评审中心，属于机关事业单位；采购资金来源是单位自有资金，属于财政性资金；采购标的是具有建设行政主管部门颁发的工程造价乙级及以上资质证书的社会中介机构。根据前述《财政投资评审管理规定》第二条第二款的规定，该社会中介机构应当按照《政府采购法》及相关规定，通过国内公开招标产生。因此，在政府采购社会中介机构方面，所适用的法律法规应是《政府采购法》及其相关规定。

三、被申请人作出的具体行政行为处罚内容适当

申请人在造价咨询机构库招标项目的投标过程中存在伪造业绩，变更业绩金额等虚假行为，符合《中华人民共和国政府采购法》第七十七条第一款第一项规定“提供虚假材料谋取中标、成交的”情形。被申请人依据该条规定对申请人的行为处以“列入不良行为记录名单，在一年内禁止参加政府采购活动”的行政处罚符合法律规定，处罚内容适当。

四、被申请人作出的具体行政行为程序合法

被申请人收到举报后，针对申请人所进行的立案、调查、告知、处罚、送达等程序符合《政府采购法》及《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令第20号）、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，程序合法。

综上，本机关认为，被申请人在作出《行政处罚决定》（黔江财政行政处罚﹝2017﹞3号）认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，决定如下：

维持被申请人重庆市黔江区人财政局于2017年8月31日作出的《行政处罚决定》。

若申请人不服本复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向重庆市黔江区人民法院提起诉讼。

重庆市黔江区人民政府

2017年11月9日